Cuestiones relacionadas con el comienzo de la vida: I. Concepto de persona. II. ¿Cuándo comienza la vida? III. Los cambios en la concepción del derecho a la vida. IV. Cuestiones ético-jurídico en torno al aborto. V. Comentario del Dr. Mainetti al fallo de Corte sobre la píldora del Día Después.
I.- Concepto de persona.
El concepto de persona analizado desde una perspectiva integral, nos permitirá subrayar los rasgos más importantes de la idea de persona, y así comprender por qué y en que se basa su condición fundante de la ética y, por ende, de la bioética.
Evidentemente el hombre, es considerado desde el punto de vista científico como miembro de la especie humana, porque posee un cuerpo, una mente y es consciente de sí, de su individualidad como ser humano distinto a otros. El cuerpo, la corporeidad, es una sustantividad que se relaciona con la autoconciencia, resultado del trabajo mental que sería imposible sin la realidad del cerebro, de la corteza cerebral, y esta entidad es a su vez irreal sin el cuerpo. Desde una perspectiva de filosofía realista el hombre es, cuando menos, todo ello a la vez. Desde una concepción fenomenológica, cualquier identificación del concepto de hombre a una sola y exclusiva determinación analítica del mismo (cuerpo, mente, autoconciencia) vendría a constituir un error, una simplificación de la realidad, una "reducción", en suma, de la verdad integral del concepto de hombre con grave detrimento de la realidad hombre. Por ejemplo, en los casos de personas subnormales profundas, los comatosos, los descerebrados, los sujetos con vida meramente vegetativa que nunca poseyeron o ya no poseerán conciencian plena de su identidad personal, que difícilmente su "yo" se revelará de modo relacional, no por ello se los deja de considerar como personas, aunque ciertamente en una condición de máxima limitación. Y sabemos que la condición humana -y por tanto, la condición de hombre- se amplía a los fetos de cuatro o siete meses, de los que sabemos que ya poseen viabilidad, es decir, que convenientemente cuidados podrían sobrevivir fuera del claustro materno. Nuestro modo de pensar es realista, percibimos la realidad de los otros como fenómenos, como realidades que captamos con nuestra inteligencia y nuestros sentidos, que poseen una identidad racionalmente comprensible, que son científicamente reconocibles. Los filósofos llamarían "fenomenológica" a esta interpretación de la realidad. Si este razonamiento se extiende al óvulo fecundado, es obvio que a pesar de no ver un cuerpo formado de hombre, simplemente "sabemos" porque la ciencia lo ha comprobado, que su designio vital como individuo humano ya se ha puesto en marcha, a través del dinamismo impreso en su dotación genética, en el DNA del zigoto. El resto es un simple problema de tiempo. Nueve meses después decir "es un hombre" nos resultara más sencillo de comprender pero no más real. Porque sabemos a través de nuestra ciencia que el óvulo fecundado, el zigoto, es ya la vida natural de un hombre completo (cuerpo, mente, autoconciencia) en su fase más inicial, en su momento existencial más precoz.
Cualquier definición de "persona" que no se identifique plenamente con, al menos, esta visión real o fenomenológica de "hombre" es inadecuada. El obviar una parte del todo o al asignar a una parte del todo el concepto del todo, esto es, de hombre- constituye un simple error de perspectiva, una falsedad, una errónea percepción de la realidad hombre. Se trata más bien de una definición "ideológica', es decir, en la que se pretende deliberadamente excluir una parte esencial del concepto de hombre para así disponer de un modelo conceptual -de un referente- del que hacer depender luego determinaciones morales, actitudes o conductas supuestamente racionales y fundamentadas. Esto es, siempre que una interpretación del concepto de persona prescinda de, al menos, la realidad del cuerpo, la realidad de la mente y la realidad de la autoconciencia -conjuntamente- en su definición se estará falseando la realidad del concepto de hombre en su dimensión científica. Se podría llegar a argumentar según esta interpretación “ideológica” que en el caso de los embriones, los fetos, los comatosos en estado vegetativo crónico no son o ya no son persona por carecer de “autoconciencia” y por la misma razón se podrían generar leyes consensuadas que permitieran a la sociedad su eliminación física.
Los términos "persona" y "hombre" aunque poseen una génesis epistemológica y disciplinar diversa a nuestros ojos son en el fondo realidades intercambiables. Hombre y persona significan y son, al término de un largo proceso discursivo, una misma cosa.
Sin embargo suele producirse una suerte de conflicto para aquellos que separan el concepto de hombre del concepto de persona, o si se quiere, el concepto de ser humano y el concepto de persona. En efecto, si bien es cierto que la noción de persona se va acreditando progresivamente en nuestro tiempo como una especie de base neutral suficientemente objetiva, en grado de proveer un fundamento común y universal para la creación de normas de conducta o leyes, también es cierto que se va introduciendo una creciente confusión y separación entre la noción de persona y la noción de hombre. Esto tiene una peligrosa repercusión en el campo de la bioética y, por supuesto, en los fundamentos del Derecho.
II.- ¿Cuándo comienza la vida?
Los conocimientos científicos no dejan lugar a dudas de que el comienzo de la existencia de cada ser vivo se produce con la fusión de los gametos de sus progenitores, momento en el que se constituye su programa genético.
Cada hombre tiene una única vida, que se inicia en el momento de su concepción, durante la cual es una perfecta unidad de cuerpo y espíritu, y de ahí su dignidad, sean cuales sean las condiciones biológicas por las que atraviese o en las que se encuentre.
Las investigaciones acerca del diagnóstico prenatal y del tratamiento intrauterino son de una gran importancia y, de hecho, se prevén considerables avances en un futuro próximo. Sin embargo, algunas prácticas biomédicas con fetos hacen presagiar que estos avances en el campo de la Ciencia pueden con facilidad convertirse en terribles retrocesos en el campo de lo humano. El retroceso supone, en primer término, arrogarse el poder de decidir sobre la vida del nasciturus, por el simple hecho de ser una vida "no deseada", a sabiendas de que es una vida humana que exige, por tanto, todo el respeto.
Han sido muy numerosos los esfuerzos encaminados a introducir la práctica abortiva y anticonceptiva, primero, y más tarde la de fecundación "in vitro", para insensibilizar las conciencias y borrar el valor de la "vida humana" a base de establecer diferentes "calidades". Se suman a estos esfuerzos los de científicos -para quienes todo valor puede ser sacrificado en aras del progreso científico- deseosos de disponer del material más adecuado para sus trabajos y, además, barato. Esta actitud aberrante prende fácilmente cuando se admite que puede haber vidas humanas que no sean tan dignas de ser vividas por razones de raza biológica, de pertenencia a pueblos pobres o incultos, por edad, o por enfermedad. Si esto se llega a admitir, se está a un paso de aceptar que la condición de humano no estaría en sí mismo, en el hombre, sino que le vendría otorgada por otros y dependería, por lo tanto, de su generosidad. De igual forma que habría vidas humanas indignas de ser vividas, porque no son útiles desde el punto de vista de rentabilidad socioeconómica, un hijo no deseado, no "planificado", se convierte en un "indeseable"; y no sólo porque sea un intruso que perturba la paz familiar y el equilibrio psíquico de la madre y por ello merezca no nacer, sino porque, llega incluso a decirse, no es una vida humana. Así lo afirmaba Giséle Halini, la feminista francesa promotora de la legalización del aborto: "esta vida -la del niño que va a nacer- no se convierte en vida más que por el deseo que yo, mujer, tengo de ella. Por el contrario, jamás será vida contra mi propia voluntad, sino un amasijo de células malignas, que quemará en mi cuerpo traicionado". Ser persona o ser tumor dependería, pues, del deseo de la madre.
Los defensores de la prácticas abortivas o anticonceptivas y de la utilización de embriones precoces, procedentes de la fecundación in vitro para experimentación, han ido concediendo la cualidad humana según conviniese: a los 14 días de la concepción tras la nidación, o tras el inicio del desarrollo cerebral -tres meses-, o simplemente cuando, expuesto a condiciones antinaturales, es decir, fuera del útero antes de completarse la gestación, resulte viable según los adelantos de las técnicas disponibles en ese momento.
Carece de todo fundamento científico la pretensión de relacionar el comienzo de la vida humana con alguna fase concreta, como algunos lo situaría en el desarrollo cerebral. No hay ninguna etapa en la que se de el paso de ser otra cosa a ser vida humana. Con la fecundación se inicia un proceso único e irreversible en que los genes se van expresando de acuerdo con el estricto programa del desarrollo embrionario. En ese programa continuo se inscribe también el desarrollo cerebral: la Neuroembriología ofrece múltiples datos demostrativos de que esta programación y dirección del desarrollo del sistema nervioso es un hecho. El estudio morfológico revela que los primeros signos de diferenciación del sistema nervioso comienzan en las células ectodérmicas de la línea media sobre la notocorda. Las células de la notocorda van cambiando y se hacen más alargadas, formando la placa neural, en la cual ya se puede diferenciar, en la tercera semana, lo que será médula de lo que formará el encéfalo. Después, la placa se transforma en el canal nervioso que sigue mostrando el desarrollo simultáneo de médula y encéfalo, apareciendo las vesículas encefálicas, al final del primer mes. Continúan creciendo todas las estructuras nerviosas en un desarrollo integral programado, con interconexiones recíprocas moleculares, desarrollo y crecimiento de axones, etc.; el sistema nervioso se desarrolla como una unidad, y en cualquier punto de las estructuras embrionarias de los centros nervioso, las células tienen actividad -actividad nerviosa- en fase muy precoz. Las neuronas tienden una a otras, y se establecen interconexiones de alta especificidad. La célula nerviosa embrionaria, cuando aún no ha alcanzado verdadera morfología neuronal, presenta unas extensiones, llamadas filamentos de avance, que progresan en muchas direcciones como explorando el medio. Son estructuras dinámicas que avanzan y retroceden en minutos para establecer conexión diferencial con superficies de otras neuronas, y así va preparándose el crecimiento axónico hasta constituir el entramado de fibras del sistema nervioso central.
Por otra parte, todo indica que en los primeros meses y aun años de la vida extrauterina, se producen profundos cambios en el sistema nervioso, pero lo importante es que el desarrollo se hace sin solución de continuidad, y las capacidades funcionales sensoriales y motoras van apareciendo gradualmente. El sistema nervioso es el mismo, controlado por la misma potencialidad genética, tanto en los primeros días del desarrollo embrionario, como al cabo de unos meses o después del parto. Señalar un momento de cambio radical, para opinar que ahí empieza la vida humana, sería una arbitrariedad incompatible con los conocimientos más elementales de la Neurobiología.
La actual polémica entre "developmentalists" y "conceptionists" no es más que una pseudopolémica, un filosofismo introducido en el mundo científico por intereses no precisamente científicos. No se trata de opiniones discutibles porque falte seguridad en los datos experimentales. La ciencia experimental demostró hace tiempo que con la fertilización se produce un nuevo individuo cuyo programa de desarrollo y vida es diferente del programa de sus progenitores. Ahí está ya su principio de vida; ese programa marca el desarrollo de la totalidad de su organismo y en él está perfectamente situado también el programa de desarrollo del sistema nervioso como el de los demás sistemas.
III.- Los cambios en la concepción del derecho a la vida
La distinción entre “persona” y “sujeto de derecho” desaparece con la vigencia del Derecho Romano, al identificar ambos conceptos, sin embargo para el “positivismo jurídico”, los conceptos de “persona” y “hombre” son realidades diferentes. Hans Kelsen sostenía que mientras el hombre es el ser humano, una realidad natural, la persoa es un centro de imputación de normas, algo no concreto ni externo del Derecho, una creación jurídica que nace mediante el otorgamiento de las facultades de ejercer derechos y contraer obligaciones[1].
Mientras que la corriente iusnaturalista, sostiene que el hombre es el fin y el fundamento de todo ordenamiento jurídico, por lo cual dicho ordenamiento no “crea” a la persona “otorgándole” derechos, sino que los “reconoce” en ella, aceptando su propia existencia independiente.
Si analizamos los artículos de nuestro Código Civil, nos encontramos con el art. 30 que expresa: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”, sin hacer alusión a diferencia alguna entre “persona” y “sujeto de derecho”. El artículo 31 señala: “Las personas son de una existencia idea o de una existencia visible ...” definiendo a estas últimas el artículo 51: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.”. El comienzo de la vida o de la existencia de las personas físicas está dado por los artículos 63 y 70: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”; y “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas...”.
Una interpretación literal de los artículos 63 y 70 nos conduciría a concluir que aquellos embriones cuya concepción se realiza fuera del útero materno o que se encuentren crioconservados carecen de personalidad para el Derecho, adquierendola solo al momento de ser implantados y no desde su concepción. Este “error” en que se incurre en la redacción de estos artículos se debe obviamente al desconocimiento que existía al momento en que el codificador redactó nuestro código de otros medios de concepción que no fuera en el seno materno.
Si analizamos reformas posteriores al Código, por ejemplo, el artículo 264 referido a la patria potestad declara: “La patria potestad es el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos...”, no aclarando donde se debe realizar la concepción, lo que implica que debe interpretarse en un sentido amplio, con una visión global y sistémica, es decir, extender la protección del embrión, reconociéndole personalidad jurídica desde su concepción fuera del claustro materno. Esta interpretación se encuentra avalada por Tratados Internacionales de Derechos Humanos, elevados a la jerarquía constitucional conforme a la Reforma Constitucional del año 1994, artículo 75, inciso 22.
IV.- Cuestiones ético-jurídicos en torno al aborto.
El aborto ha sido considerado en la jurisprudencia americana como una cuestión que atañe a la vida privada, es decir a ese clásico “right of privacy” o el derecho a estar solo, que se corresponde con la ideología del Estado liberal. Este planteamiento liberal se basa en la idea de que mientras, lo público no interfiera en la vida privada, los individuos autónomos actúan libremente. Se trata de ofrecer un “espacio” para el desarrollo individual, en el que el Estado podrá intervenir para garantizar el desarrollo de este ámbito privado.
Es importante señalar a otro principio no menos importante que es el de la igualdad, que garantiza a todo individuo a ser tratado por la sociedad organizada como un miembro respetado, responsable y participativo. Todas las personas tienen un valor similar y por ello son igualmente merecedoras de respeto. En este sentido, para Dworkin, “el gobierno debe tratar a quienes gobierna con consideración, esto es, como seres humanos capaces de sufrimiento y de frustración, y con respeto, o sea como seres humanos capaces de llegar a concepciones inteligentes de cómo han de vivir su vida, y de actuar de acuerdo con ellas. El gobierno no sólo debe tratar a la gente con consideración y respeto, sino con igual consideración y respeto”[2].
Este principio de igualdad tiene mayor virtualidad si consideramos que el feto es persona, por todo lo expuesto anteriormente, y merecen el respeto y consideración igual que el de la madre, situación que genera la prohibición de abortar. El hecho que el feto sea considerado persona condiciona a la madre a la libre disposición de su propio cuerpo, desde el momento en que queda embarazada.
El tema es polémico, más cuando existen distintas teorías sobre cuando se debe atribuir el comienzo de la vida, si desde la concepción, en la anidación, en la viabilidad o en el nacimiento, lo que traerá aparejado por ejemplo la prohibición del uso de anticonceptivos, como en el caso de la píldora del día después, puesto que constituirían impedimentos para que se generen “personas”.
El reconocimiento del status jurídico del embrión y por añadidura del feto significa admitir hay una vida humana independiente, un ser con fines distintos e intereses propios. La actuación del Estado debe acomodarse a las garantías constitucionales y de las normas contenidas en los Tratados de Derechos Humanos, debiendo proteger y asegurar la salud física y psíquica de los niños. Ese criterio fue sustentado por la Corte Suprema de Justicia al expresar que “el legislador provincial se ha propuesto ... promover el bienestar general ... conforme a los propósitos informados en el Preámbulo de la Constitución Nacional.. y la ley es constitucionalmente inobjetable”[3]. En igual sentido en el fallo dictado en la causa “American Cyanamid c/Unifa SA Química e Industrial”, sobre patentes de invención y farmacología, se expresó que “la obligación primera de los jueces es interpretar y aplicar las leyes en su recto sentido”, y que para analizar la constitucionalidad o no de las leyes deben tenerse en cuenta “el espíritu y la letra de la Constitución, en cuyo Preámbulo ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general...”[4]. Si bien los fallos se refieren al Preámbulo de nuestra Constitución, analógicamente el criterio es aplicable a la Convención sobre los Derechos del Niño o a cualquier otro instrumento internacional con jerarquía constitucional.
Pensemos que esa norma es de hace un siglo, y cuando se refiere a peligro para la salud de la madre, hace la salvedad de que no pueda ser evitado por otros medios. La ley que acaba de promulgar, de forma inconstitucional el juez, establece el concepto "amplio" de salud... Es decir que una mujer alegando que su salud "social" corre riesgo por el embarazo, todos los porteños estarán obligados a pagar por ese aborto.
